Die Scheinselbstständigkeit - Mehr Schein als Sein

Was versteht man unter „Scheinselbstständigkeit“?

Von einer Scheinselbstständigkeit wird gesprochen, wenn ein externer oder freier Mitarbeiter in Zeit, Ort und Umfang die gleichen Tätigkeiten ausübt wie festangestellte Kollegen, sodass von einer abhängigen Beschäftigung und einer persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber auszugehen ist.

Genau genommen stellen Scheinselbstständige damit keine eigenständige Gruppierung dar, sondern sind vielmehr sozialversicherungspflichtige Beschäftige im Sinne von § 7 Abs. 4 SGB IV, für die allerdings aufgrund des falschen Scheins einer Selbstständigkeit weder Sozialabgaben noch Lohnsteuern entrichtet werden.

Entscheidend ist also die Frage, ob eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Folgende Indizien können dabei Aufschluss geben:

•    Persönliche Abhängigkeit: Erfolgt die Erbringung der Arbeitsleistung ausschließlich durch die eigene Person, ist in der Regel von einem „normalen“ sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. „Echte“ Selbstständige dagegen können Arbeiten auch an Partner, Angestellte oder Subunternehmen delegieren.

•    Weisungsgebundenheit:  Wer in fachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht dem Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegt, ist im Regelfall als Arbeitnehmer und nicht als Selbstständiger anzusehen, auch wenn in der Praxis Ausnahmen denkbar sind, wenn sachliche Gründe diese rechtfertigen.

•    Einbindung in die Arbeitsorganisation/die betrieblichen Abläufe des Arbeitgebers: Je mehr Freiheit der Selbstständige dahingehend hat, wie, wann und wo er seine Leistung erbringt, desto geringer ist die Gefahr, dass es sich um einen Fall der Scheinselbstständigkeit handelt. Ist der Mitarbeiter dagegen eng in die betrieblichen Abläufe des Arbeitgebers integriert, etwa indem er mit festangestellten Kollegen im Team arbeitet oder diese bei Urlaub oder Krankheit vertritt, deutet dies auf eine abhängige Beschäftigung hin.

Entscheidend für eine „echte“ Selbstständigkeit ist, das man eigene Unternehmerrisiko trägt, gleichzeitig aber auch unternehmerische Chancen hat, indem man beispielsweise bei Projekten mehr verdient als ein Festangestellter. Zwar liefern die oben genannten Kriterien einige Anhaltspunkte, jedoch kommt es bei der Beurteilung natürlich immer auf die Umstände des Einzelfalls an.

Welche Folgen hat die Scheinselbstständigkeit?

Sollte statt der vermeintlich freien Mitarbeit tatsächlich ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegen, so gilt dies aufgrund der zwingenden des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts auch dann, wenn die Vertragsparteien das eigentlich nicht wollen.

Der Scheinselbstständige ist Arbeitnehmer und hat in dieser Eigenschaft Anspruch auf sämtliche Rechte, die das Arbeitsrecht für Arbeitnehmer vorschreibt. Dazu zählen insbesondere Urlaubsansprüche sowie die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

Arbeitgeber müssen in mehrfacher Hinsicht Vorsicht walten lassen. Sollte eine Scheinselbstständigkeit aufgedeckt werden, beispielsweise im Zuge einer Betriebsprüfung, könnte eine Geld- oder Freiheitsstrafe wegen Sozialversicherungsbetrug nach § 266a StGB drohen.

Zudem ergibt sich aus den in der Vergangenheit angefallenen, aber nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträgen eine Zahlungspflicht. Der Arbeitgeber muss also, je nach Dauer der Scheinselbstständigkeit, die Sozialversicherungsbeiträge nachträglich an die Krankenkasse entrichten. Diese Pflicht zur Beitragszahlung wird nur durch die geltende Verjährungsfrist des § 25 Abs. 1 SGB IV begrenzt:

„Ansprüche auf Beiträge verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind.“

Wer also ein normales Arbeitsverhältnis bewusst verschleiert, um nicht zu Urlaubsansprüchen und anderen Arbeitnehmerrechten verpflichtet zu sein, unterfällt der langen Verjährungsfrist von dreißig Jahren. Dabei genügt bedingter Vorsatz. Das heißt, es ist ausreichend, wenn der Arbeitgeber die Sozialversicherungspflicht zumindest für möglich gehalten und den Rechtsverstoß billigend in Kauf genommen hat.

Das Oberlandesgericht Celle entschied 2013, dass ein Krankentransportunternehmen mehrere als selbstständig geführte Transportfahrer rückwirkend als normale Mitarbeiter zu führen hatte. Begründet wurde dies vor allem damit, dass die Fahrer in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert waren, die vom Unternehmen gestellte Dienstkleidung und Fahrzeuge nutzten, sowie zu vorgegebenen Zeiten tätig waren. Der Arbeitgeber hatte auf der Grundlage dieser Entscheidung erhebliche Nachzahlungen zu leisten – mit der Folge, dass das Unternehmen schließlich Insolvenz anmeldete.

Weiterhin kann das Finanzamt ausstehende Lohnsteuer einfordern, wenn aufgedeckt werden sollte, dass es sich bei einem Scheinselbstständigen tatsächlich um einen Arbeitnehmer handelt. Arbeitgeber sind verpflichtet, die auf den Arbeitslohn anfallender Lohnsteuer an das Finanzamt abzuführen. Im Unterschied zu den Sozialversicherungsbeiträgen haftet bei der Lohnsteuer aber nicht nur der Arbeitgeber für die Steuerschuld, sondern auch der Arbeitnehmer.

Was passiert mit nicht genommenem Urlaub?

Richtige Selbstständige haben keinen Anspruch auf bezahlten Urlaub, Arbeitnehmer und, gemäß § 2 Abs. 2 i.V.m.  § 7 BUrlG auch arbeitnehmerähnliche Selbstständige, dagegen schon. Was passiert aber, wenn man erst nach geraumer Zeit oder sogar nach Beendigung der Tätigkeit erfährt, dass man eigentlich als Arbeitnehmer einzustufen war? Mit dieser Frage musste sich jüngst der Europäische Gerichtshof (EuGH) beschäftigen. Ein Brite war 13 Jahre lang als Verkäufer auf Provisionsbasis tätig und erhielt in diesem Beschäftigungsverhältnis keinen bezahlten Urlaub. Im Nachhinein wurde er von den Gerichten als Arbeitnehmer eingestuft und klagte unter anderem auf Abgeltung seines nicht in Anspruch genommenen Urlaubs.

Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub im laufenden Kalenderjahr beanspruchen muss – ansonsten verfällt der Anspruch. Schwierig gestaltet sich die Anwendung dieser Regelung in Fällen, in denen ein Arbeitnehmer unverschuldet nicht in der Lage war, seinen Urlaubsanspruch geltend zu machen. Denkbar ist eine solche Konstellation beispielsweise bei längerer Arbeitsunfähigkeit – oder aber, wie in unserem Fall, weil dem Arbeitnehmer gar nicht bewusst gewesen ist, dass er als solcher anzusehen war.

Der Brite kann sich auf die europäische Arbeitszeitrichtlinie berufen, um nachträglich eine Vergütung für seinen nicht genommenen Urlaub zu erhalten. Voraussetzung hierfür ist, dass ein Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch nicht genutzt hat, seinen bezahlten Urlaub jedoch genommen hätte, wenn der Arbeitgeber ihm diesen nicht verweigert hätte. Dann nämlich erlischt der Urlaubsanspruch nicht, sondern wird solange übertragen, bis der Arbeitnehmer seinen Anspruch ausüben kann. Im Falle eines bereits beendeten Arbeitsverhältnisses wandelt sich der Anspruch gemäß der Arbeitszeitrichtlinie dann in einen Abgeltungsanspruch um.  Britische Gerichte müssen daher nun entscheiden, ob der Kläger die Möglichkeit hatte, seinen Urlaubsanspruch geltend zu machen.

Bei allen rechtlichen Fragen rund um das Thema Scheinselbstständigkeit stehen wir Ihnen mit unserer langjährigen Erfahrung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts gerne zur Seite.