…klingt logisch und richtig, hat arbeitsrechtlich allerdings bedenkliche Konsequenzen. Denn wie das Bundesarbeitsgericht (BAG) nun urteilte, gelten die Fehlzeiten im Büro für die Vornahme der sog. In-Vitro-Fertilisation nicht als normale „krankheitsbedingte“ Abwesenheit im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG). Das bedeutet, dass die Arbeitnehmerin für die Tage, die sie infolge des ärztlichen Eingriffs zur Befruchtung der Eizelle nicht arbeiten kann, auch kein Gehalt erhält. Ein Kinderwunsch sei Teil der individuellen privaten Lebensführung, sodass Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen diese Abwesenheiten nicht abdecken. Dies gilt jedenfalls sofern die Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung auf der Unfruchtbarkeit des männlichen Partners beruht.
Nach § 3 EFZG trägt der Arbeitgeber grundsätzlich zeitlich begrenzt das allgemeine Krankheitsrisiko im Rahmen seiner Fürsorgepflicht, dies setzt aber einen regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand voraus. Regelwidrig ist dieser dann, wenn er nach allgemeiner Erfahrung unter Berücksichtigung eines natürlichen Verlaufs des Lebensgangs nicht bei jedem anderen Menschen gleichen Alters und Geschlechts zu erwarten ist.
Dieser regelwidrige Zustand ist dann eine Krankheit, die zur Entgeltfortzahlung ohne Arbeitsleistung berechtigt, wenn der Arbeitnehmer infolge dieser Krankheit seine vertraglich geschuldete Tätigkeit objektiv nicht ausüben kann oder objektiv nicht ausüben sollte, weil die Heilung nach ärztlicher Prognose hierdurch verhindert oder verzögert würde. Von Arbeitsunfähigkeit ist auch dann auszugehen, wenn erst eine zur Behebung einer Krankheit erforderliche Heilbehandlung dazu führt, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen kann.
Eine beschränkte Zeugungsfähigkeit ist zwar nach Ansicht des BAG ein regelwidriger körperlicher Zustand, mit dem nach allgemeiner Erfahrung unter Berücksichtigung eines natürlichen Verlaufs eben nicht bei jedem anderen Menschen gleichen Alters und Geschlechts zu erwarten sei. Allerdings liege diese Unfruchtbarkeit eben nicht bei der Arbeitnehmerin vor, sondern bei ihrem Partner. Diese hat sich freiwillig und im gesunden Zustand für einen Eingriff entschieden. Zwar können hieran anknüpfend regelwidrige körperliche Zustände entstehen, die normalerweise eine Krankheit nach dem EFZG begründen würden. Ärztliche Maßnahmen im Zusammenhang mit der In-Vitro-Fertilisation seien jedoch nicht als Heilbehandlung anzusehen, da sie nicht durch eine Erkrankung der Frau initiiert wurden, sondern willentlich und vorhersehbar seitens der Frau veranlasst wurden. Somit habe sie vorsätzlich gegen das Eigeninteresse eines verständigen Menschen, Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu vermeiden, verstoßen. Daher sei die Krankheit nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 EFZG selbst verschuldet und daher für diese Tage auch kein Lohn zu bezahlen.
Allerdings stellte das BAG auch klar, dass ein Entgeltfortzahlungsanspruch durchaus bestehen könne, wenn infolge der künstlichen Befruchtung eine Krankheit auftrete, mit der nicht gerechnet werden musste. Die Einsetzung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter (sogenannter Embryonentransfer) stellt den Beginn der Schwangerschaft im Sinne des Mutterschaftsgesetzes (MuSchG) dar, sodass ab diesem Zeitpunkt Ansprüche nach dem MuSchG entstehen können.
Apropos Job und Kind: Das Reizthema „Social Freezing“
Nach wie vor umstritten ist die Frage des Social Freezings. Hierbei handelt es sich um das Einfrieren von Eizellen im jungen weiblichen Alter zum Zwecke der späteren Befruchtung, um eine Schwangerschaft karriereorientiert zu verschieben. Ursprünglich sollte dieses Verfahren an Krebs erkrankten Frauen dienen, die infolge der Chemotherapie unfruchtbar zu werden drohten.
Große amerikanische Konzerne wie Apple oder Facebook haben auch hierzulande versucht dieses Konzept der Mitarbeiterbindung salonfähig zu machen, indem sie versprachen die Kosten einer In-Vitro-Fertilisation zu übernehmen. Unabhängig von der kontroversen ethischen Entscheidung auf die Natur im Sinne einer steileren Karriere Einfluss zu nehmen, stellt sich die Frage der arbeitsrechtlichen Umsetzbarkeit. Denn arbeitsvertraglich darf der Arbeitgeber nicht bestimmen, dass die Arbeitnehmerin innerhalb einer bestimmten Zeit nicht schwanger werden darf, da dies zu tiefgreifend in die private Lebensführung eingreifen würde und somit sittenwidrig wäre. Auch eine Rückzahlungsvereinbarung der Kosten der medizinischen Maßnahmen und Eizellenlagerung für den Fall der Kündigung wäre unwirksam. Ein Social Freezing Angebot, das sich an alle Arbeitnehmerinnen der Firma richtet würde wiederum dazu führen, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Ausgestaltung dieses Angebots eingeräumt werden müsste.
Problematisch ist Social Freezing auch unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten. So könnten männliche Beschäftigte argumentieren, dass auch sie einen Anspruch auf Elternzeit haben und die Finanzierung der Einfrierung des Spermas oder der Eizellen für die Partnerin einfordern. Rechtlich könnte man hierzu ggf. das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) heranziehen. Auch im Hinblick auf ältere Frauen, wo eine Förderung biologisch schon nicht mehr möglich ist, könnte gegen den Gleichbehandlungsgesetz des AGG verstoßen.
Im Einzelnen ist es hier noch nicht zur konkreteren juristischen Ausformung in der Praxis gekommen, da dieses Thema wohl auch gesellschaftlich zumindest gegenwärtig noch zu pikant ist und insbesondere von den Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden abgelehnt wird. Das Forsa-Institut veröffentlichte jedoch 2015 eine Studie, wonach 64 Prozent der 18 bis 30-jährigen Social Freezing gegenüber aufgeschlossen eingestellt sind. 1997 wurde das erste „Social Freezing Kind“ geboren, mittlerweile sollen es Schätzungen zufolge rund 5.000 sein.
Gehalt trotz Schönheits-OP, Sportunfall, Sucht oder Schlägerei?
Chirurgische Eingriffe zur Modifizierung des eigenen Körpers oder Gesichts werden zunehmend beliebter, doch arbeitsrechtlich geschützt ist man nicht, wenn man sich aus optischen Gründen unters Messer legt. Denn ein weniger hübsches Gesicht, ausfallende Haare oder andere oberflächliche Eitelkeiten sind zwar womöglich eine Abweichung von der Norm und somit ein regelwidriger Körperzustand, allerdings sind diese wohl dennoch in aller Regel nicht behandlungsbedürftig im Sinne des EFZG, obgleich sie die bedauerte vermeintliche „Hässlichkeit“ beseitigen.
Bei Sportunfällen wird hinsichtlich der Lohnfortzahlung grundsätzlich danach unterschieden, ob es sich um eine gefährliche Sportart handelt. Als gefährlich gilt eine Sportart, wenn das Verletzungsrisiko so groß ist, dass auch ein gut ausgebildeter Sportler bei sorgfältiger Beachtung aller Regeln dieses Risiko nicht vermeiden kann (BAG, 07.10.1981 - 5 AZR 338/79). In der Praxis stuft das Bundesarbeitsgericht faktisch jedoch keine Sportart als gefährlich ein. Vielmehr wird im Einzelfall geprüft, ob der Arbeitnehmer besonders leichtfertig gegen die anerkannten Regeln verstoßen oder ob er einen Sport ausgeübt hat, der seinen bisherigen Ausbildungsstand oder seine Kräfte übersteigt. So darf etwa ein Anfänger im Skiurlaub nicht eine sog. „schwarze“ Piste befahren, dies dürfte am ersten Tag des Aufenthalts ebenso für langjährige Skifahrer gelten.
Eine Abhängigkeit von Drogen, Alkohol oder Nikotin führt entgegen der früheren Rechtsprechung des BAG nicht mehr per se dazu, dass eine darauf beruhende Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet ist. Vielmehr muss stets im Einzelfall geprüft werden, ob der Arbeitnehmer vorwerfbar in die Abhängigkeit gerutscht ist. Der Beweislast bezüglich seiner unverschuldeten Abhängigkeit unterliegt jedoch der Arbeitnehmer.
Wer sich aufgrund einer Schlägerei arbeitsunfähig verletzt, muss grundsätzlich nicht die Streichung seiner Entgeltfortzahlung fürchten, auch wenn er sich in entsprechenden Kreisen oder Gegenden etwa im „Milieu“ bewegt, wo körperliche Auseinandersetzungen nicht fernliegend sind. Anders wird dies nur zu bewerten sein, wenn der Arbeitnehmer die Schlägerei selbst angefangen oder zumindest provoziert hat.
Selbst tragische Fälle von Selbstmordversuchen hatte das BAG zu entscheiden und urteilte, dass ein Schuldvorwurf nicht erhoben werden kann, da die freie Willensbestimmung im Falle eines Selbstmordversuchs erheblich beeinträchtigt ist (BAG - 5 AZR 611/77).
Schlussendlich ist es angesichts der Vielfalt an Gründen und der Komplexitäten des Arbeitslebens, die zu einer Arbeitsabwesenheit führen können, wenig sinnvoll allgemein gültige Aussagen bezüglich der Entgeltfortzahlung aufzustellen. Leider kommt man im Ernstfall nicht darum herum, einen Fachanwalt für Arbeitsrecht einzuschalten, um sich nicht auf die rechtliche Meinung seines Arbeitgebers oder Arbeitnehmers verlassen zu müssen.
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